最高裁判所第二小法廷 昭和２８年（ク）９６号 決定 1953年6月27日
八尾市大字山本一四番地
抗告人
株式会社 高安園
右代表者代表取締役
細川信太郎
右代理人弁護士
久保田美英
右抗告人は、大阪高等裁判所昭和二七年（ウ）第三四一号忌避申立却下決定に対する抗告棄却の決定に対する異議申立につき、同裁判所が昭和二七年一二月二五日なした申立却下の決定に対し、抗告の申立をしたので、当裁判所は、裁判官全員の一致で、次のとおり決定する。
主文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理由
抗告理由第六点の要旨は、（イ）裁判所法七条二号（抗告理由中七条ノ二とあるのはいずれも誤記と認める）は違憲の規定であるから、これに依拠して本件異議申立を却下した原決定は違法である。（ロ）仮に裁判所法七条二号が違憲でないとすれば、高等裁判所のした決定については、当該裁判所に対し単なる法令違反を理由とする抗告又は再抗告の申立を許すものと解釈しなければ、憲法によつて保障された民事訴訟法上の訴権を失わしめる結果を生ずる。然るに原裁判所が、実質上右の再抗告たる本件異議申立を却下したのは違憲を免れない、というにある。
併し、原審が所論の規定に依拠して本件異議申立を却下したものでないことは、原決定理由に徴して明かであるから、前記（イ）の所論はその前提を欠く点において特別上告適法の理由とならない。また、下級裁判所の決定に対し最高裁判所に抗告の申立を許すか否かは結局審級制度の問題であつて、憲法は同法八一条の場合を除きすべてこれを立法に委ねていることは当裁判所大法廷の判例とするところであるから（昭和二二年（れ）四三号、昭和二三年三月一〇日大法廷判決、判例集二巻三号一七五頁。昭和二四年（ク）一五号、昭和二四年七月二二日大法廷決定）、高等裁判所の決定については、違憲を理由とする場合のほか抗告の途がないものと解しても何等憲法に違反するものでないことは、右判例の趣旨に照らして明かである。されば、前記（ロ）の所論は理由がない。
なお、抗告理由第一乃至第五点はいずれも民訴四一九条の二所定の主張を含まない。
よつて、本件抗告は理由がないものとして棄却し、抗告費用は抗告人の負担とし、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官 霜山精一 裁判官 栗山茂 裁判官 小谷勝重 裁判官 藤田八郎 裁判官 谷村唯一郎）
昭和二八年（ク）第九六号
抗告人 株式会社高安園
抗告代理人弁護士久保田美英の特別抗告
第一点 原決定ハ無効ノ裁判ナリ。
前記ノ如ク原決定ハ大阪高等裁判所第一民事部ノ下シタルモノナリ同部ハ前記（四）ノ第一審決定ニ対スル抗告人ノ抗告ヲ却下シタルモノナリ而シテ此ノ二個ノ裁判ヲ為スニ方リ同部ハ共ニ裁判長判事吉村正道判事林平八郎判事太田外一ヲ以テ構成セリ。
然ラハ此等裁判官ハ不服ヲ申立テタル（四）ノ抗告却下決定即チ前審ニ干与セリ則チ民事訴訟法第三十五条ノ六ニ依リ原決定ノ裁判ニ付キテハ職務ノ執行ヨリ除斥セラルベキモノナリ（民事訴訟法第四百二十条ノ二参照）何故ニ原審カ同庁ノ他ノ民事部ニ前記（五）ノ異議申立（再抗告ニ該当ス）事件（昭和二十七年（ウ）第三四一号事件）ヲ移付セスシテ自部ノ前審事件ヲ再審セルヤ不可解ノ至リナリ。
以上ノ如ク原審ニ干与シタル判事三名ハ本件異議申立事件ノ審判干与権ヲ具有セサルモノナルニ拘ハラス審判権限アルモノトシ本件ニ付キ（六）ノ決定ヲ為セリ此ノ決定ハ裁判権ナキ裁判官ノ合議ニ因ルモノナレハ法律上当然無効ナリ。
然レハ御庁ニ於テハ爾余ノ抗告論旨ノ当否ニ審及スル迄モナク此ノ論旨ヲ容レ速ニ本件ヲ大阪高等裁判所ノ他ノ民事部ニ差戻サルヘキ筋合ト確信ス。
第二点 原審ハ本件不服申立ヲ以テ大阪高等裁判所カ第一審又ハ最初ノ抗告審トシテ為シタル決定ニ対スル異議ナリトシ之ヲ不適法トシテ却下シタルハ抗告人ノ前記（五）ノ異議申立ノ訴ニ付キ裁判ヲ為サゝル法令ノ違反アルモノナリ。
原決定添附ノ異議申立ノ冒頭第一本件申立ノ法律上ノ性質ノ項ニ於テ明示セル通リ申立人ハ民事訴訟法第四一三条ノ再抗告ニ属スル不服申立ヲ為スモノニシテ異議申立ト云フ事件標目ヲ用ヰタルハ最高裁判所カ由来裁判所法第七条ノ二ニ依拠シ再抗告ヲ一切受理セサルニヨリ再抗告ヲ右民訴法条ノ精神ニ従ヒ同一審級ノ大阪高等裁判所ニ提起セントスルモ同庁ハ其ノ宛名ニ拘ハラス再抗告ト題スルナラハ最高裁判所へ事件ヲ移送スル非違ヲ重ヌルヲ以テ故ラニ此ノ非違ノ続出ヲ避ケンタメ前記（四）ノ決定ニ対シ同庁へ異議申立ト云フ事件標目ヲ立テ不服ノ申立ヲ為シタリ。
然レハ則チ此ノ不服ノ申立ノ法律上ノ性質ハ民事訴訟法第四一三条ノ再抗告ニ外ナラス此ノ事ハ右異議申立書ニ前記ノ通リ其ノ明白ニセルニ拘ハラス原審ハ此ノ不服ノ申立ヲ以テ最高裁判所昭和二五年（ク）第一〇七号事件ノ決定要旨ニ所謂高等裁判所ノ決定ニ対スル異議申立ニ外ナラスト曲解又ハ誤認シタルモノト思ハル由是観之原審ハ抗告人カ原審ニ訴ヘタル不服ノ申立ニ関シ裁判ヲ下ササリシ違法ノ甚シキモノナリ。
第三点 原審ハ再抗告ニ関スル民事訴訟法第四一三条ノ規定カ裁判所法第七条ノ二ノ規定ノ制定以後ト雖依然其ノ強行性ヲ保有スルコトヲ否定スル著シキ法令ノ違反アルモノナリ。
前記ノ通リ本件異議申立ハ再抗告ノ性質ヲ有スル旨ヲ明ニシ大阪高等裁判所ニ対シ為シタル不服ノ申立ナルニ拘ハラス原審ハ同庁ノ抗告審トシテノ決定ニ対シテハ再抗告カ法律上許サレサルモノトノ妄断ノ下ニ抗告人ノ右不服ノ申立ヲ不適法トシテ却下セリ。
右ハ畢竟右不服申立ヲ以テ忌避却下決定ニ対スル抗告審ノ決定ニ対スル法律上許サレサル異議申立ナリトセル点ニ於テ審理不尽アルノミナラス異議申立トシテ不適法ナリトスルモ再抗告ヲ許スヤ否ヤニ付キ判断ヲ明示セス他方民訴四一三条ノ適用ノ否定ニ付キ其ノ理由不備ナリ。
約言スレハ本件異議申立カ同法条ノ再抗告ニ属スルヤ否ヤノ論点ニ付キ判断ヲ遺脱セル違法アルモノナリ。
第四点 原審ハ昭和二十五年（ク）第一〇七号事件ノ判例ニ違反シ高等裁判所ノ再抗告事件ノ裁判権ヲ否定スル法令ノ違背アルモノナリ。
右判例ニ示ス如ク最高裁判所ハ裁判所法第七条ノ二ノ規定ノ存在下ニ於テ裁判所カ再抗告ノ裁判権ヲ有スルコトヲ肯定スルモノナリ最高裁判所ハ昭和二二年（ク）第一号事件同年（ク）第五号事件ノ判例以還高等裁判所ノ決定ニ付キテハ再抗告ニ関スル民事訴訟法第四一三条ノ適用ナシ即チ右決定ニ関シテハ裁判所法第七条ノ二ニヨリ再抗告ト云フ上訴ハ其ノ制限ヲ受クルモノナリトノ見解ヲ固執シ来レリ抗告代理人ハ乍失礼右判例ハ現行民事訴訟法下甚タ不合理不可解ノモノトシ抗争セリ然ルニ右（ク）第五号事件ノ判例ニ於テ再抗告裁判所ナル法制ノ依然存続スルコト即チ高等裁判所カ依然抗告ノ裁判権ヲ有スルコトヲ判例トシテ公表宣明セラル、ニ至リタルコトハ洵ニ我民事裁判上ニ於テ大慶至極ノ事象ナリ。
今本件ニ就キ之ヲ観ルニ原審ハ右有難キ（ク）第五号ノ改善サレ且進歩セル判例ヲ援用シ乍ラ本件異議申立ヲ以テ再抗告ニ非ストシ原審カ前示（四）ノ抗告審トシテ為シタル決定ニ対スル異議申立ヲ以テ目シ此ノ再抗告ヲ不適法トシ却下セルモノナリ。
然レハ則チ若シ原審ニシテ抗告人ノ本件異議申立ノ法律上ノ性質ヲ正解シ再抗告トシテ審判セシナランニハ抗告人ハ右判例ニ依拠シ大阪高等裁判所ニ対シ判例挙示ノ異議申立ヲ為シ得タル筋合ナリ然ルニ原審ハ事茲ニ出テサリシカ為メ本件特別抗告ヲ為スノ外ナキニ至リタルコトハ目下大量ニ山積セル未済事件ヲ存有セラルル大法廷ヲ煩ハシ試ニ恐縮至極ナレト原裁判ノ不法不当如上炳乎タル本件抗告ニ付キテハ其ノ理由一目燎然タルモノト認メラレ極メテ迅速ニ抗告ノ趣旨ノ通リ御決定アランコトヲ希フ。
第五点 原審ハ大阪高等裁判所第一民事部カ最初ノ抗告審トシテナシタル決定ニ対スル不服申立ナル以上ハ之レ上訴ナリ故ニ同庁ハ上級裁判所ニ非サルカ故ニ管轄権ナシ仍テ不適法ナリト判示シ其ノ論拠トシテ大阪高等裁判所昭和二六年（ウ）第四六号事件ノ決定ヲ援用セリ。
然レ共右決定ハ抗告代理人ノ曾ツテ干与セル事案ニ係ル此ノ決定ニ所謂上訴ハ上級裁判所ニ為スヘキ旨ノ法律見解ハ正シク我民事訴訟法ノ法理ニ背反スル著シキ誤判ナルコトハ原決定ニ添附セル抗告人異議申立書第一ニ詳論セル通リナリ。
（原審ハ前記御庁（ク）第一〇七号事件決定ニ引用セル民事訴訟法第四〇九条ノ四（異議申立）モ第三編上訴中ノ関係法条ナルコトニ注意セサル粗漏アリ）
如上ノ理由ニ依リ原審カ本件不服申立ハ上訴ナルカ故ニ大阪高等裁判所ニ提起セルハ不適法ナリトシ却下セルコトハ第三編上訴ナル編名ノ本義ヲ誤解シ法令ニ違反スルモノナリ。
第六点 民事訴訟法第四百十九条ノ二（特別抗告）以外ノ高等裁判所ノ一切ノ決定ニ対スル抗告（抗告及再抗告）ノ絶対制限ヲ目的トスル裁判所法第七条ノ二ハ憲法違反ノ法律ナリ原審カ同法条ニ依拠シ本件異議申立ヲ不適法トシテ却下シタルハ違法ナリ。
最高裁判所ハ夙ニ裁判所法第七条ノ二ノ合憲性ヲ強調シ高等裁判所ノ民事訴訟法第四百十九条ノ二以外ノ一切ノ決定ニ対スル抗告ハ右裁判所法第七条ノ二ニ依リ最高裁判所ノ裁判権ニ属セストシ之ヲ不適法トシ却下シ来レリ之ニ関スル判例ノ主ナルモノ左ノ如シ。
（一） 昭和二二年（ク）第一号事件決定
（二） 同年（ク）第五号事件ノ決定
（三） 同二五年（ク）第一〇七号事件ノ決定
（四） 同二七年（ク）第一三九号事件ノ決定
最高裁判所ハ此等ノ判例ニ於テハ民事訴訟法上高等裁判所ノ一切ノ決定（特別抗告ヲ許ス決定ヲ除ク）ハ其第一審ナルト抗告審ナルトヲ問ハス抗告ノ形式ヲ以テ不服ノ申立ヲ為スコトガ許サレス特ニ民事訴訟法第四一三条ハ裁判所法下最高裁判所ニ関シテハ適用ナシ（前掲四ノ決定参照）トシ之ヲ不適法トシ却下スルヲ常トス。
仍テ本件抗告人等ハ大阪高等裁判所ノ抗告審トシテノ決定ニ対シ同高等裁判所ニ対シ再抗告セル処同庁ハ上訴ハ上級審ニ為スヘキモノナレハ同一裁判所ニ対スル再抗告ハ不適法ナリトシ之ヲ却下セリ（前掲大阪高等裁判所第二民事部二六年（ウ）第四六号事件決定及本件同庁第一民事部決定参照）又前掲二五年（ク）一〇七号（ク）第一〇七号事件決定ノ通リ最高裁判所ハ高等裁判所カ第一審又ハ最初ノ抗告審トシテ為シタル決定ニ対シテハ異議ヲ許サストノ判例ヲ示セリ叙上ノ事象ノ下ニ於テハ高等裁判所ノ決定ニ対シテハ異議ノ申立ハ勿論抗告再抗告ハ一切最高裁判所ニ之ヲ提起出来サルノミナラス当該高等裁判所ニ対シテモ亦之ヲ提起スルコトカ不適法トシテ取扱ハル約言スレハ高等裁判所ノ決定ニ対シテハ全然不服申立カ許容セラレサルコトハ現時ノ我国法廷現象ニ属ス按スルニ裁判所法制定下ニ於テモ前掲特別抗告ノ外ハ民事訴訟法上抗告再抗告ノ上訴制度ノ改廃ノ跡ナシ故ニ国民ハ高等裁判所ノ下ス決定ニシテ苟モ同法上不服ノ申立ヲ許スモノナル以上ハ之ニ対シ不服申立ノ訴権ハ憲法ノ保障ニ因リ依然享受シ居ルモノナリ裁判所法ノ如何ナル規定ヲ以テスルモ此ノ訴権即チ憲法ノ与フル訴権ヲ侵害スルコトハ許サレス若シ最高裁判所カ裁判所法第七条ノ二ニ付キ公表セル判例カ適正ニシテ此法条ノ真義ニ合致スルモノトセハ此法条ハ此ノ訴権ヲ剥奪スルカ又ハ少クトモ之ヲ減殺スルモノニシテ正シク憲法違反ノ法令ナリ。
抗告人等ハ確信ス裁判所ハ訴訟法ノ適用ノ機関ナリ所謂裁判権ハ訴訟法所定ノ裁判事務処理ニ関スル職務権限ノ範囲ナリ則チ裁判権ニ関シテハ訴訟法上ノ事物ノ管轄ノ法規ガ主法ナリ裁判所法上ノ裁判権ノ規定ハ其ノ助法ナリ反言スレハ訴訟法上与ヘラル、上訴権ハ裁判所法ヲ以テ之ヲ改廃伸縮スルコトヲ許ササルコトハ主法助法ノ法律干係上当然ノ帰結ナリ故ニ裁判所法第七条ノ二ノ法規制定ニ先チ又ハ同時ニ訴訟法上最高裁判所ニ対シ抗告ヲ許ス決定ヲ明規スルコトハ立法上当然ノコトナリ然ルニ過去ニ於テ此事無シ然レハ我民事訴訟法上高等裁判所ノ一切ノ決定ニ対スル上訴（不服）権ノ存在スル限リ抗告再抗告ノ訴権ハ当該高等裁判所ニ対シ其ノ行使ヲ許容サルヘキモノナリ之ハ我民事訴訟法ノ全精神ニ適合スル法理見解ナリ彼ノ抗告ハ上訴ナリ上訴ハ同審級ニ提起スルハ不適法ナリナド云フ判旨ハ現行民事訴訟法理ヲ曲解スルカ乃至誤解スルモノニシテ到底採ラサル所論ナリ又最高裁判所第一小法廷ノ民事訴訟法抗告ノ規定ハ裁判所法第七条ノ二ノ規定ノ抗告ニ付キ適用ナシトノ旨ノ判旨モ同小法廷ノ措辞ニ従ヘハ「訴訟法ヲ曲解シ独自ノ見解ニヨリ此ノ規定ノ合憲性ヲ主張スルタケノモノト論断スルヲ至当ナリト信ス。
抗告人ハ主張ス裁判所法第七条ノ二ヲ制定スルニ方リテハ民事訴訟法中高等裁判所ノ決定ニ関スル規定ヲ全面的ニ改正シ最高裁判所ヘ抗告ヲ許スモノ（例ヘハ即時抗告ヲ許ス決定或ハ忌避除斥ニ関スル決定等特殊ノ決定等）ト抗告ニ代ヘ高等裁判所ヘ異議申立等ノ不服申立ヲ許スモノ其ノ他不服申立ヲ許サヌモノトヲ法文ニ明示スヘカリシモノナリ（刑事訴訟法ニ於ケル改正参照）然ルニ此事ナキ以上ハ民事訴訟法上抗告制度ノ存続スル限リ特ニ裁判所法第七条ノ二ノ合憲性ヲ強調セントスルナラハ論理上当該同一高等裁判所ニ対シ抗告又ハ再抗告ヲ許スヘキモノナリ之レ立法ノ欠缺ニ適処スル権道ナリ民主々義的民事訴訟運用上ノ応急措置ナリ新憲法ニ精通セラルゝ大法廷諸公ノ前ニ〓リニ裁判所法ノ違憲呼ハリヲ為スコトハ野人ノ恐懼ニ堪ヘサル所ナルモ裁判所法第七条ノ二ノ制定ニ依リ下級裁判所ノ抗告事件ノ裁判カ法律ノ解釈適用ニ於テ著シク其ノ質ノ低下ヲ来シ且又裁判ノ遅延渋滞ヲ招キ民事訴訟法上ノ即時抗告ノ制度ノ本旨モ愈々益々磨滅シ急速ナル私権保全ノ要具モ今ヤ概ネ壊滅ニ瀕スル現状ニ鑑ミ其匡救ノ対策ニ資スル為メ敢テ本件特別抗告ヲ提起スル次第ナリ。
以上